CONTRATTI TELEFONICI A DISTANZA.....

A seguito di consultazione pubblica e di diverse audizioni di operatori telefonici ed associazioni dei consumatori, il Consiglio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha adottato il regolamento per la tutela degli utenti in materia di contratti a distanza per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica.

Obiettivo dell’intervento regolatorio è assicurare maggiore trasparenza e certezza giuridica a questo particolare tipo contrattuale, in particolare, salvaguardando l’utente finale dall’attivazione di servizi supplementari non richiesti e da eventuali modifiche delle condizioni inizialmente pattuite.

la delibera AGCOM (che ha valore vincolante per gli operatori), la n. 664/06/CONS (adozione del regolamento recante disposizioni a tutela dell'utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza) parla chiaro circa gli obblighi da rispettare nella comunicazione di offerta di sottoscrizione di servizi tramite telefono.

Le direttive cardine della delibera sono relative alle diverse fasi della stipula a distanza (proposta; informazione; contatto; perfezionamento e consenso informato) e sono riassumibili nelle seguenti previsioni:

In particolare ci interessa l’art. 2, comma 3:

"In caso di proposta, a mezzo del telefono, di fornitura di beni e servizi di comunicazione elettronica l’addetto dipendente dall’operatore, o da società esterna da quest’ultimo incaricata, deve comunicare, all’inizio di ogni conversazione, il nominativo della società per conto della quale avviene il contatto telefonico, lo scopo del contatto telefonico e il proprio nome e cognome. Al termine del contatto telefonico l'addetto deve comunicare nuovamente il nominativo della società e il proprio nome e cognome.
Se il titolare dell'utenza telefonica ha manifestato la volontà di concludere il contratto, l'addetto deve altresì comunicare, al temine della conversazione, il numero identificativo della pratica e i recapiti ai quali il cliente può rivolgersi per ulteriori informazioni."

Inoltre il comma 5 stabilisce che:

"Se è utilizzata la comunicazione telefonica, l'adempimento degli obblighi informativi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, e il consenso informato del titolare dell'utenza telefonica possono risultare dalla registrazione integrale della conversazione telefonica, previo consenso dell'interessato alla registrazione sempre che l'operatore abbia adempiuto anche gli oneri di cui al comma seguente."

Sempre riferendoci alle informazioni dovute durante il contatto telefonico,  dobbiamo precisare che, esse devono seguire necessariamente le regole dettate dal Codice del Conumo e dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, infatti, in tutti i casi, il gestore deve fornire all'utente, prima della conclusione del contratto a distanza, tutte le informazioni di cui all'art. 52 del Codice al Consumo e quelle sugli elementi del contratto che si accinge a concludere previste dall'art. 70 del Codice delle Comunicazioni elettroniche, inoltre, il gestore deve anche fornire informazioni sulle eventuali modifiche o restrizioni del servizio che potrebbero essere causate dall'attivazione del nuovo contratto.

Tutto ciò in modo chiaro, conprensibile ed inequivocabile, con tutti i mezzi adeguati alla tecnica a distanza impiegata.

infine, per quanto riguarda la forma scritta, il comma 6 stabilisce che:

"Prima o al più tardi al momento dell’inizio dell’esecuzione del contratto di fornitura di beni o servizi di comunicazione elettronica concluso a distanza, il titolare dell’utenza telefonica deve ricevere un apposito modulo di conferma del contratto, contenente tutte le informazioni elencate al comma 1 e all’articolo 53 Codice del consumo. Con il medesimo modulo, l’operatore comunica al titolare dell’utenza telefonica che, ove ritenga che il servizio non sia stato da lui richiesto, può proporre opposizione, a mezzo di fax o di posta elettronica, ai recapiti indicati nella stessa informativa, ferma restando la sua facoltà di opporsi in ogni tempo e con qualsiasi mezzo ad una fornitura non richiesta ai sensi dell’art. 3 e dall’art. 57 del Codice del consumo."

Quindi, dall'esame dei predetti commi, possiamo desumere che per attivare un servizio o cambiare gestore non è sufficiente il consenso verbale o il 'silenzio assenso' ma è necessario mettere tutto per iscritto, altrimenti l'accordo è nullo.

Inoltre, dobbiamo sottolineare l'importanza del richiamo rivolto all'art. 53 del Codice al Consumo, in quanto, rafforza la tutela rivolta all'utente, non solo perchè prevede che le informazioni fornite telefonicamente al consumatore siano confermate per iscritto o riportate “su altro supporto duraturo” reso disponibile al consumatore, ma per il fatto che introduce tra le informazioni dovute all'utente il "Diritto di Recesso" disciplinato dall'art. 64 del Codice al Consumo, il quale riconosce al consumatore la facoltà di recedere ad nutum dal contratto concluso “senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo”, entro il termine di dieci giorni lavorativi, salvo quanto stabilito dal-
l’articolo 65, commi 3, 4 e 5. Tale diritto è esercitabile tramite l’invio di una comunicazione scritta all’indirizzo del professionista, per mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento. Qualora il consumatore si avvalga di diverso mezzo di trasmissione (telegramma, telex, posta elettronica e fax) occorre confermare, entro quarantotto ore, la propria volontà tramite raccomandata.

Altro richiamo importante è quello rivolta all'art. 57 del Codice al Consumo, nel quale è vitata la fornitura di beni o servizi di comunicazione elettronica (anche supplementari rispetto ad un contratto già attivo) quando questi non siano stati ordinati da parte dell'utente. Nello stesso modo, è vietata anche la disattivazione non richiesta. In tutti i casi, la mancata risposta dell'utente ad un'offerta non significa consenso.

Nel caso venga attivato un servizio non richiesto non deve essere preteso alcun pagamento, e i gestori devono, a loro spese e cura, ripristinare le condizioni tecniche e contrattuali preesistenti.

Dobbiamo adesso rivolgere l'attenzione ad un'altra delibera AGCOM, si tratta della n. 274/07/CONS, emanata allo scopo di attuare delle "Modifiche ed integrazioni alla delibera 4/06/CQuello che a noi interessa è il punto 4 di tale delibera, intitolato: Modalita’ di attivazione, migrazione e cessazione nei servizi di accesso".

Quello che a noi interessa è il punto 4 di tale delibera, intitolato "Modalità di attivazione ed obbligo di inoltrare all’utente un modulo d’ordine". Su tale punto il contrasto tra gli operatori e le associazioni dei Consumatori verteva sulla necessità o meno della ricezione dei moduli(Contratti), firmati  dagli utenti, da parte degli operatori al fine di rendere definitivo e leggittimo l'attivazione del servizio. su tale punto le conclusioni dell'Autorità sono state le segenti:

"L’Autorità, in linea con quanto già espresso in materia di contratti a distanza con la delibera 664/06/CONS, sottolinea che l’attivazione di servizi di accesso deve avvenire in condizioni di massima trasparenza nei confronti dell’utente finale e che tale trasparenza può aversi solo attraverso l’invio di comunicazioni in forma scritta. L’Autorità ritiene pertanto necessario mantenere l’obbligo in capo agli operatori che fanno uso di contratti a distanza di inviare un modulo d'ordine da firmarsi a cura dell’utente unitamente alle informazioni scritte previste per tale tipologia di contratti dall’art. 53 del Codice del Consumo. Tale modulo dovrà essere inviato dall’utente all’operatore recipient che lo conserva per esibirlo in caso di controversia, a comprova dell’avvenuta sottoscrizione del servizio. Poiché il modulo firmato ha validità ai soli fini della risoluzione delle controversie, l’operatore recipient non è tenuto ad attendere la ricezione del modulo firmato prima di dar seguito alla richiesta di attivazione dell’utente."

Da tale conclusione, deriva che la firma fisica del contratto, e la sua conseguente spedizione all'operatore possono essere sostituiti dalla prima connessione al servizio ADSL (o dalla prima telefonata). Questo è quello che in giurisprudenza prende il nome di «perfezionamento del contratto per fatti concludenti». Cioè: se io non firmo il contratto — quindi non compio un gesto che convenzionalmente equivale all'accettazione del suo contenuto —, e tuttavia inizio ad esercitare i miei diritti, l'ordinamento giuridico ritiene di poter desumere da questo comportamento la volontà della parte ad intendere come accettato quanto pattuito col contratto.

Per finire, mi preme prendere in considerazione la problematica delle pratiche commerciali scorrette che spesso possono essere attuate dall'operatore specie se propone contratti a distanza. Sul punto il nostro Legislatore è intervenuto con il Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146, attuativo dellaDirettiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, che ha apportato modifiche al testo originario del Codice del Consumo.

In particolare il Decreto provvede a tipizzare comportamenti “scorretti” del professionista. Questi vengono indicati come “pratiche commerciali aggressive” (cioè poste in essere attraverso forme di comunicazione contraria alla diligenza professionale), ovvero “ingannevoli” (volte cioè a fornire informazioni non veritiere e/o idonee a “falsare” le decisioni commerciali del consumatore). Più in particolare, una pratica può essere considerata aggressiva quando di fatto influenza o è in grado di influenzare la libertà di scelta o il comportamento dell'utente medio, attraverso coercizioni di vario tipo, tanto da fargli assumere decisioni che in difetto non avrebbe preso. La valutazione di scorrettezza di una pratica deve essere effettuata alla luce dei seguenti elementi:

      a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;

    

      b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale;

            

     c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;

    

     d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere il contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad altro professionista;

            

     e) qualsiasi minaccia di promuovere un'azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata”.

Al di là delle linee generali appena esaminate, tuttavia, il Decreto individua (art. 26) taluni comportamenti che integrano in ogni caso pratiche aggressive. A titolo esemplificativo, si possono annoverare tra esse quelle volte a:

      a) creare l'impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto;                                                              

      b) effettuare visite presso l'abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale;

      c) effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale, fatti salvi l'articolo 58 e l'articolo 130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

Quanto, invece, alle pratiche ingannevoli, queste possono consistere in azioni che equivalgono a informazioni non rispondenti al vero, o, seppur corrette, idonee ad indurre in errore il consumatore medio o a prendere una decisione che altrimenti non avrebbe preso, con riferimento a determinati elementi quali, a titolo esemplificativo:

    a) l'esistenza o la natura del prodotto;

   b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l'esecuzione...;

   c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita...;

   d)il prezzo o il modo in cui questo e' calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo.

Le pratiche ingannevoli possono consistere altresì in omissioni “di informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e' idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”, ovvero in occultamenti o presentazioni oscure, incomprensibili, ambigue o intempestive di informazioni rilevanti che possano avere il medesimo effetto. Nel caso, ad esempio, di invito all'acquisto devono essere considerate rilevanti le seguenti informazioni:

    a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;

   b) l'indirizzo geografico e l'identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l'indirizzo geografico e l'identità del professionista per conto del quale egli agisce;

   c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l'impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l'indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;                                                                               

   d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;                                                                                                                                          

   e) l'esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto”.

Il medesimo Decreto prevede che la competenza a decidere circa il rispetto degli obblighi incombenti sui professionisti e quindi circa la natura scorretta dei comportamenti contestati dai consumatori spetti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (art. 27), soggetto che potrà inibire, a fronte di una istanza di parte o d'ufficio, la diffusione dei messaggi (qualora si tratti di pubblicità ingannevole), ma anche far sì che vengano eliminati gli effetti negativi generati da pratiche commerciali scorrette. Inoltre, qualora ravvisi circostanze di particolare urgenza, l'Autorità può sospendere in via provvisoria la pratica oggetto di contestazione. Il tutto tramite il coinvolgimento, in contraddittorio, del professionista coinvolto e a volte con richiesta di collaborazione attiva da parte dello stesso per quanto riguarda l'esattezza dei dati diffusi e relativi alla pratica ritenuta scorretta. Infatti il professionista ha l'onere di provare che non poteva prevedere il carattere ingannevole della pubblicità e l'effetto generato nei confronti del consumatore. Una novità significativa del Decreto in esame risulta essere la previsione della applicazione di una sanzione amministrativa più elevata rispetto a quella di cui al previgente art. 26 del Codice e pari ad una somma da 5.000 € a 500.000 €, che varia a seconda della gravità e della durata della infrazione.